高虹安助理費案如有罪，該當何罪？

改制前最高法院28年上字第2464號刑事判例：
「公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於瀆職罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立瀆職罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪。」亦即，公務員也可能成立詐欺、背信或侵占之準凟職罪。

昔日，本人在高雄地院擔任刑庭法官期間，即曾以上開判例適用於中油、台糖等公營事業人員被訴貪污之案件中，而變更起訴法條改依刑法第134條、第335條或342條論罪科刑。其主要理由，在於彼等之行為，並非在對外行使公權力，而係在從事國庫行政（私經濟行為）領域之行為時，所為之不法行為。

當今，扮演辯護人的角色仍然確信公務員在從事行政私法、行政輔助等等國庫行政行為之際，涉嫌詐欺公款或財產時（前者如議員詐領助理費、後者如少將侵占洗衣機）是否應成立準凟職罪？而與貪污罪之犯罪構成要件有間？

無罪推定、法律之前人人平等，是基本人權；而罰其所當罰，適用正確法律追訴犯罪實現個案正義，應當是檢審辯共同追求、信守不移的理念。112.8.14 fb

金石法律代理的第17件釋憲案，即112憲判12號判決出爐⋯

黑狗偷吃、白狗受罪
- 行政、司法不分，誰之過？

法務部外役監執行不公，是行政部門有無依法行政的問題，又被輿論說成司法不公，恰似黑狗偷吃、白狗受罪，司法部門再次遭到莫名的災害，對於失去人民信任的司法信譽，是雪上加霜。（關於外役監弊端的源由，另詳第一則留言）7/28 fb

（分享鄭深元律師f b，112. 7. 28）

典獄長 一個人就可以決定受刑人是第幾級，有沒有資格到 #外役監，沒有法規限制，你知道嗎?

#外役監條例第17條 規定：受刑人經遴選至外役監執行者，除到監之當月，仍依行刑累進處遇條例第二十八條之一之規定辦理縮短刑期外，自到監之翌月起，每執行一個月，依下列各款之規定，縮短其刑期：一、第四級或未編級受刑人，每月縮短刑期四日。二、第三級受刑人，每月縮短刑期八日。三、第二級受刑人，每月縮短刑期十二日。四、#第一級受刑人，＃每月縮短刑期十六日。

#服刑一個月等於二個月，一切典獄長說了算

對，你沒有看錯，進到外役監的話，如果是第一級受刑人的話，一個月的刑期，你可以減到變十四天，將近一半。至於到底受刑人是分在第幾級，是怎麼決定的? 依行刑累進處遇條例，是有一個責任分數的，要從第四級爬到第一級，第一級的分數很高，比較不容易達成。

【重點來了】

又見議員詐領助理費被依貪污罪判重刑
～～是貪污罪？還是刑法準凟職罪？

據報導，無黨籍四連任嘉義市議員戴寧被控詐領助理費，檢方起訴她涉嫌貪汚罪並求重刑二十四年，戴寧始終否認犯行。嘉義地方法院日前判決她詐領三名人頭助理費共四百三十一萬餘元，應執行十年六月徒刑、褫奪公權五年，戴寧表示，將上訴。另有兩名助理費無罪，檢方不排除上訴。(相關報導另詳第一則留言)

議員僱用助理，是⺠法上之僱傭關係適用勞動基準法。是否屬於地方制度法第三十五條、第三十六條第十款所謂直轄市、縣（市）議會「其他依法律賦予之職權」、「其他依法律或上級法規賦予之職權」? 參諸䆁字第七三四號解釋概括規定解釋上應與例舉之規定相當之意旨，應與前九款的規定一樣，都是在行使議會職權相關的其他法令規範之概括職權，而助理之僱用並非公權力關係，當不應涵蓋在第十款之範圍內。

議員與助理彼此間既然是勞資關係，議員僱用助理之行為也非政府採購，或對外行使公權力之行為;市議會編列預算予以一定金額之補助，係屬國庫行政(私經濟行為)上之「行政私法」行為(以公款補助協助代議士之問政品質)。其間，如存有不法詐取金錢情事，因不屬議員職權之公權力行使關係，理應依刑法之法律規範（如準凟職罪之詐欺及偽造文書等）追究，而非依貪污治罪條例之貪污罪論處為是。7/27 fb

也談告發自己性騷擾－機關算盡，必得免事牌？

性騷擾是告訴乃論之罪，被害人之告訴是追訴（起訴）的條件，但非調查的條件。因此，檢警機關接到第三人或加害人自行（投案自白或自首）告發的案件，自外觀上形式觀察雖屬告訴乃論之罪，仍得予以調查。之後，如經檢警調查確認有性騷擾之情事，但囿於被害人不願意提出告訴而不得提起公訴時，檢察官仍得公布調查結果，令相關部門或公眾追究加害人之行政或政治責任；調查结果如認定加害人之不法行為係屬涉犯非告訴乃論之罪嫌（如強制猥褻）即使被害人未提出告訴，檢察官仍得予以起訴，請求法院論罪科刑。6/14 fb

行政程序法之現在與談意見－行政法是法律實務的任督二脈

112.4.15榮幸獲邀參與台灣行政法學會舉辦之「行政程序法之現在」研討會，分享個人基於「法秩序一致性」，提供行政程序法上之一般法律原則在民刑訴訟上運用的經驗，今獲「律評」同意刊出，謹請指教。本文的主要內容如下：

一、 民事連帶債務得類推適用於非法人團體?

二、 法律保留原則與比例原則適用於刑事偵查實務之案例。

三、 人民信賴行政函釋及行政處分而為營業活動或生活安排，何罪之有?

四、 無證據能力之傳聞，得經由交互詰問而取得證據能力?

五、 檢察官未退保即聲押合法嗎?

112.6.14 fb

黨工遭性騷被吃案
林飛帆出面道歉

-不經一事不長一智

最新實務見解：事業單位無論規模大小，縱所僱用之受僱者未達30人以上，當其知悉性騷擾之情形時，均有義務採取立即有效之糾正及補救措施。

據報導，民進黨一名女性前黨工昨天深夜在臉書貼文，指在民進黨工作時遭到長期合作廠商性騷擾，民進黨婦女部主任許嘉恬卻未給予協助，反而想息事寧人。時任副秘書長負責督導的林飛帆表示，當時婦女部主任許嘉恬有向他簡要報告此案，得到資訊是當事人沒有要走申訴程序；但他坦承，忽略當事人不走申訴管道的背後原因，為此疏忽誠懇道歉。

屍體會講話

癱夫吃黑糖糕噎死。妻被控凌虐判3年10月，二審逆轉改判公訴不受理。相關報導另詳第一則留言。

昨晚看到電視報導這則新聞，不禁想起年初代理一件涉及知名生產廠商職災死亡的解剖案件，與家屬在殯儀館等候檢察官到場主持解剖一個多小時，在法醫指示下陪同家屬認屍，納悶始終未見檢察官在場，離開解剖室後問到場協助的保警，方知檢察官是待在隔壁之偵訊室等候解剖報告。

憶起昔日，任職檢察官期間遇有解剖案件，總會始終在場詳細觀看法醫完成解剖工作，期待能一同發現問題（可能的冤情）。如今，轉任律師至少也陪同家屬認屍，以盡職責，但檢察官如未曾親自檢視大體也未親臨解剖現場，即使有經由視訊觀看，但這樣符合正當法律程序嗎？個人臆測上揭噎死案解剖時，檢察官是否也只是在偵訊室等候法醫解剖報告？

六十年代政大法律刑事訴訟法之授課老師陳樸生大法官，在課堂上常提及「屍體會講話」的種種案例，印象深刻。因而，昔日擔任檢察官偕同法醫師解剖屍體時，總會想到陳老師的這句話，而能仔細端詳大體及全程在場觀看解剖，至今記憶猶新的是，參與解剖當日絕對嚥不下白斬雞這類的食物！5/5 fb

不續聘之訴訟類型，變變變⋯

被公立學校決定不續聘之教師得直接向行政法院提起確認聘任法律關係存在之訴，毋庸踐行申訴或訴願之先行程序！

公立大學之不續聘教師，最高行政法院於今年2月23日，以110年度上字第306號聘任事件判決，依憲法法庭111憲判11號判決之意旨，認不予續聘，性質核係單純基於聘任契約所為之意思表示，並非行政處分。因而，主張權益受損之教師應提起確認訴訟，以確認聘任法律關係存在之訴循求救濟，不是撒銷訴訟；如擬請求學校予以續聘，亦非一併提起課予義務訴訴，而是依行政訴訟法第8條之規定提一般給付訴訟。

98年以前，行政訴訟實務曾認公立學校教師不續聘之救濟，是行政契約之爭議得直接向行政法院起訴，依確認訴訟、一般給付訴訟救濟，直到98年最高行政法院變更見解，認不續聘是行政處分，應先循再申訴或訴願程序後，方得向行政法院提撤銷訴訟或課予義務訴訟救濟才是。新近見解，又依憲法法庭之判決意旨，改採先前「非行政處分」之見解。實務見解變變變，擔任公立學校教師訴訟代理人之律師只能期待：切勿將選擇訴訟類型錯誤的責任歸咎於律師或由教師承擔！112.5.3 fb