民事審判免受憲法上之法律保留原則的拘束，而得以裁判理由創設連帶責任？

－陳清秀教授fb貼文「憲法的思維高度」之回應

當下司法的主要問題之一，即是憲法學只是被當作考試用的學科而已，並沒有落實在審判實務上，法官審理個案如欠缺憲法意識，人權保障即難以落實。智財法院的民事審判，即曾認連帶責任得以裁判理由予以確認成立，而不理會當事人代理人關於如此見解有違法律保留原則的主張。

其實，民事審判的標的雖然係屬民事法律關係，但是司法審判程序則是國家公權力的一環，法官認事用法仍須受憲法上的原則之制約拘束，不可不辨！

民法第272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」其中第二項後，不就是憲法第23條所揭示之法律保留原則的體現？法律保留原則意謂，如無法律明確授權，行政機關或司法部門不得片面以行政行為或裁判理由替代法律，任意創設、變更、消滅公私上之法律關係。尤其是，於民法已設有第272條第2項之明文規定下，若謂該原則於民事審判上沒有適用餘地，恐有違法官應依法律獨立審判之憲法誡命。從而，法官於無如民法第188條第1項前段、票據法第96條第1項等法律明定連帶責任之情形下，自不得以裁判理由創設連帶責任，而侵害民事訴訟被告當事人之財產權益甚明。

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金石法律歲末年初民刑及行政爭訟的好成績，謹供分享。

行政執行之拍定處分，是授益之行政處分。這是最高行政法院一O九年度一四O號裁定的見解。因而，行政執行之拍定處分即有行政程序法上關於行政處分撤銷、癈止等規定之適用。
民事強制執行與政執行政，兩者之間雖有執行機關與適用客體（公私債權）之不同，但兩者的性質均是公權力行政，則無不同（吳庚大法官即曾指出，法院處理非訟及公證等審判以外之事務，係屬實質意義之行政）。
從而，自最高法院四十九年度台上字第二三八五號判決認：「依強制執行法所為之拍賣，仍屬買賣性質，拍定人為買受人，執行法院僅代債務人立於出賣人之地位。」以來之見解是否應予變更，而認強制執行法與行政執行法，都是行政程序法的特別法，並以行政程序法為補充法呢？個人多年以來，在高雄大學財法系強制執行法之課程上，一直採肯定的看法。11/10林石猛律師FB

金石法律所代理的大法官釋字第七三六、七八五號等解釋，已讓軍公教之記過、申誡、考績乙等、曠職等等人事處分，均得循行政爭訟救濟，而再進一步落實憲法權益之保障。林石猛律師fb20201012

公務人員保障暨培訓委員會
保障最新消息
本會依司法院釋字第785號解釋意旨，調整公務人員保障法所定復審及申訴、再申訴救濟範圍，自即日起實施，請查照轉知。

(參考網址)

本所受委任之公務人員免職事件，確定判決高雄高等行政法院109 年訴字第 28 號判決，認公務人員考績法第12條第3項第1款至第8款免職事由為列舉規定，排除行政機關恣意解釋累積混用而為綜合評價而創設免職事由之可能。涉案公務人員雖有「出國未報備」及「曠職」之複數行為，個別之違紀行為均已各自之法令加以懲處（申誡、記過、記大過），然既皆不符合考績法第12條第3項各款所示之一次記二大過免職事由，即不得逕將該等複數違紀行為累積混用而為綜合評價，原處分機關將「曠職」未符合考績法第12條第3項第8款所定一次記二大過免職程度之行為，與「未報備出國」之行為綜合評價而以考績法第12條第3項第5款「言行不檢」事由予以一次記二大過免職，顯然混淆考績法第12條第3項第8款「曠職」與第5款「言行失檢，影響警譽」係屬構成要件不同之免職事由，其所為法律解釋及適用即有違誤，據此作成之原處分，於法自有未合，因此本件公務人員所受免職處分及復審決定均遭判決撤銷確定，得以回復職務。(高雄高等行政法院 109 年訴字第 28 號判決)

本所受委任之公務人員免職事件，確定判決高雄高等行政法院109 年訴字第 28 號判決，認公務人員考績法第12條第3項第1款至第8款免職事由為列舉規定，排除行政機關恣意解釋累積混用而為綜合評價而創設免職事由之可能。涉案公務人員雖有「出國未報備」及「曠職」之複數行為，個別之違紀行為均已各自之法令加以懲處（申誡、記過、記大過），然既皆不符合考績法第12條第3項各款所示之一次記二大過免職事由，即不得逕將該等複數違紀行為累積混用而為綜合評價，原處分機關將「曠職」未符合考績法第12條第3項第8款所定一次記二大過免職程度之行為，與「未報備出國」之行為綜合評價而以考績法第12條第3項第5款「言行不檢」事由予以一次記二大過免職，顯然混淆考績法第12條第3項第8款「曠職」與第5款「言行失檢，影響警譽」係屬構成要件不同之免職事由，其所為法律解釋及適用即有違誤，據此作成之原處分，於法自有未合，因此本件公務人員所受免職處分及復審決定均遭判決撤銷確定，得以回復職務。(高雄高等行政法院 109 年訴字第 28 號判決)

余參與學會的發起成立，轉眼之間已二十多年，今榮任第八屆理事，在感恩先師法治斌教授對於當代行政法學知識的啓蒙，並讓我有機會參與發起設立，見證本土公法學知識的成長與茁壯之餘，面對國家權力越見集中，人權普受威脅，民主法冶在民粹操弄干擾下，似有步入法治國黃昏危機之際，行政法的實務工作者更應秉持先師的教誨，勿妄自菲薄沈默以對，而在釋憲實務上屢敗屢戰作更多更大的奉獻，期待行政學會致力法治國建設及兩岸學術交流的設立宏旨日益展現。4/30 fb

作者：林石猛 / 金石國際法律事務所所長

壹、 前言

罷韓團體「Wecare高雄」於高雄市韓國瑜市長(下稱韓市長)就職滿一周年之翌日(即民國108年12月26日)上午即將罷免市長所需選民總數1%之罷免提議連署書送達中央選舉委員會（下稱中選會），依常情其罷免「提議」連署書，顯係於韓市長就職未滿一年前即已開始進行，而引發違反公職人員選舉罷免法第75條第1項但書規定：「但就職未滿一年者，不得罷免。」之爭議，惟就此先決程序之第一階段罷免「提議」連署違法爭議仍懸而未解之際，現已進入第二階段之罷免「徵求」連署[1]，故本文認為有予以釐清之必要。

貳、 所涉法律爭議、實務見解及本文看法

金石法律難得一天同時收到兩件巷道爭議事件，而且都是判決原告（人民）勝訴之確定判決。除向當事人恭喜外，也提供案號給有興趣瞭解案情的朋友參考。
兩件巷道爭議事件判決之案號，如下：最高行政法院109判38號（一審：高雄高等行政107訴更二字10號）、109判46號（一審：高雄高等行政106訴更一字7号）。前者，是駁回被告機關之上訴而告確定；後者，則是逕行撤銷訴願決定及原處分而直接判決人民勝訴確定的案件。謹供參考。
私有地被地方政府恣意違法列為現有巷道或既成道路，而侵害人民財產權益之公法爭議事件。坊間屢見不鮮，人民應循行政爭訟及國家賠償救濟，保障權益。109.2.14 林石猛律師fb