再多消防弟兄殉職於違建火場，仍然無法改變行政法院的法律見解？

鄰地指定建築線、取得建築執照及影響日照權時，如旁人認已損及其權益均已可循行政爭訟請求救濟。但就緊鄰的違建，已明顯違反建築及消防法規而提出請求工務機關拆除違建的檢舉，被拒絕後，檢舉人再循訴願及行政訴訟也均未獲得救濟，而再提抗告或上訴，最高行政法院近期先後以110年度上字第154號裁定駁回上訴、110年度抗字第147號裁定駁回抗告，而告確定（均是金石法律代理的案件）。當事人對於行政法院未能依舉輕明重之法理予以救濟，而在深感無奈之餘，只好考慮再循聲請釋憲程序，訴諸大法官釋憲。

令人疑惑不解的是，鄰居依法定程序申請指定建築線或建築執照（含影響日照權，日照權是金石法律代理而爭取到的權益），旁人既可以權益受損為由進行行政爭訟，為何鄰居公然違反建築法第25條之規定擅自搭建違章建築，又不符消防法規時，旁人卻被認定其無公法上的請求權，而不得行政救濟呢？

君不見近年來已有多少位消防弟兄因搶救違建的工廠等建築物，而一再殉職火場令人不捨婉惜的事件，行政法院卻仍然固守昔日的見解而不予近鄰的檢舉人救濟的管道，誠令人不解並深感遺憾。7/9fb

2021.6司法院公報，刊登五月份大法官議決不受理案件，凡73件當中計有30件是由台南、雲林、台中等各地方法院法官在個案審理中，認個案所適用的法令有違憲之疑義，裁定停止審理而提出的聲請案。令人訝異但值得鼓勵。司法的天職是保障民權；惡法非法，法官有優先服從憲法的義務，是當代民主憲政主義課予法官的憲法誡命。因而，少壯的法官在案牘勞形之餘，不計較一時的結案件數並寧願加班就個案適用的法令，依其合理確信有違憲疑義，聲請釋憲，雖然未被實質受理作成解釋，其精神與態度即值得肯定。

長期以來，司法失去信任於人民的重要原因之一，就是法官缺乏憲法意識而成了結案的法匠，當人民與官鬥時，刑事庭淪為偵查庭的延伸而上演兩個打一個的戲碼，甚至將法律明定「不得作為證據」之供述經由決議，而得類推適用傳聞法則的例外規定；行政法院雖然被設計為人民對抗行政高權的最後手段卻時常被譏為駁回法院；民事審判、執行則常常忽略了民事審判、執行也是國家公權力的一環仍須受憲法第23條所揭示之法律保留原則的拘束，而在無法律的明文依據下以裁判理由擴張連帶責任（參民法第272條第2項）或「視為」而剝奪一造當事人的權利（如最高法院109台抗大94裁定）。

遺產稅為被繼承人死亡後，一旦發生繼承事實，依遺產及贈與稅法第六條第一項第二款之規定，繼承人為遺產稅之納稅義務人，因而遺產稅係屬繼承人之固有債務，而非被繼承人生前所發生而遺留之債務。所以，國稅局以遺產稅債權參與分配被繼承人遺產（不動產）拍賣價金時，其受償順序是劣於被繼承人之生前債務，而不得主張優先或平均受償。參最高法院一0九台上一0四三號民事判決。

從而，只要未拋棄繼承，不因民法採「法定限定繼承」而影響繼承人遺產稅之繳納義務。一旦繼承，繼承人就遺產稅之債務，即不得主張適用民法第一一四八條第二項：「以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」之規定。6/28fb

最高行政法院109年度上字第81號使用執照事件判決（110.4.30）：

理由五之（一）、：關於建築物之興建，建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築後核發。是於先前程序所作成之行政處分(尤其是授益處分)未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止授益處分之要件限制，而為更不利於相對人之決定，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力。」

従而，工務機關先前核發之建照執照即使存有違法之瑕庇，在被撤銷、廢止前，依行政程序法第110修第3項之規定，其效力繼續存在，並對於後續程序之使用執照違法部分具有拘束力。起造人既依建照之圖說竣工，又經查驗相符，工務機關即應核發使用執照。事後，工務機關亦不得以建照存有違法之瑕疵（繼續存在未被撤銷），據以單獨撤銷使用執照之全部或部分；否則，即屬違法之行政處分應予撤銷。金石法律是本件部分原告之代理人。謹提供分享。6/16fb

金石法律代理的大法官釋字第七三六號、七五五號及七八五號解釋，全面性瓦解了軍公教、學生及受刑人之特別權力關係，並因而重新界定行政處分之意涵，廣開行政爭訟保障民權之途徑。

近來，繼保訓會函釋行政處分之判斷不再以權利侵害之嚴重與否為要件；台北地檢法警遭苛扣加班費起訴獲得勝訴；警政署決定自今年五月一日起試辦每位外勤員警超勤數不得超過七十小時（限制工時而非限制超勤津貼之額度）等等改變之餘，今日金石法律接到某公立醫院主管人員蒙冤遭記過處分，經代理復審（相當於訴願）程序，已由保訓會決定撤銷之復審決定，立馬電郵通知當事人，在其欣喜之餘還特別交待要來律所親自受領復審決定的正本，及時地蒙冤昭雪的喜悅適足以却除行政救濟期間心酸歷程的折磨與痛苦。

有權利必有救濟，無救濟非權利。4/9fb

民事審判免受憲法上之法律保留原則的拘束，而得以裁判理由創設連帶責任？

－陳清秀教授fb貼文「憲法的思維高度」之回應

當下司法的主要問題之一，即是憲法學只是被當作考試用的學科而已，並沒有落實在審判實務上，法官審理個案如欠缺憲法意識，人權保障即難以落實。智財法院的民事審判，即曾認連帶責任得以裁判理由予以確認成立，而不理會當事人代理人關於如此見解有違法律保留原則的主張。

其實，民事審判的標的雖然係屬民事法律關係，但是司法審判程序則是國家公權力的一環，法官認事用法仍須受憲法上的原則之制約拘束，不可不辨！

民法第272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」其中第二項後，不就是憲法第23條所揭示之法律保留原則的體現？法律保留原則意謂，如無法律明確授權，行政機關或司法部門不得片面以行政行為或裁判理由替代法律，任意創設、變更、消滅公私上之法律關係。尤其是，於民法已設有第272條第2項之明文規定下，若謂該原則於民事審判上沒有適用餘地，恐有違法官應依法律獨立審判之憲法誡命。從而，法官於無如民法第188條第1項前段、票據法第96條第1項等法律明定連帶責任之情形下，自不得以裁判理由創設連帶責任，而侵害民事訴訟被告當事人之財產權益甚明。

祝賀！！
金石法律歲末年初民刑及行政爭訟的好成績，謹供分享。

行政執行之拍定處分，是授益之行政處分。這是最高行政法院一O九年度一四O號裁定的見解。因而，行政執行之拍定處分即有行政程序法上關於行政處分撤銷、癈止等規定之適用。
民事強制執行與政執行政，兩者之間雖有執行機關與適用客體（公私債權）之不同，但兩者的性質均是公權力行政，則無不同（吳庚大法官即曾指出，法院處理非訟及公證等審判以外之事務，係屬實質意義之行政）。
從而，自最高法院四十九年度台上字第二三八五號判決認：「依強制執行法所為之拍賣，仍屬買賣性質，拍定人為買受人，執行法院僅代債務人立於出賣人之地位。」以來之見解是否應予變更，而認強制執行法與行政執行法，都是行政程序法的特別法，並以行政程序法為補充法呢？個人多年以來，在高雄大學財法系強制執行法之課程上，一直採肯定的看法。11/10林石猛律師FB

金石法律所代理的大法官釋字第七三六、七八五號等解釋，已讓軍公教之記過、申誡、考績乙等、曠職等等人事處分，均得循行政爭訟救濟，而再進一步落實憲法權益之保障。林石猛律師fb20201012

公務人員保障暨培訓委員會
保障最新消息
本會依司法院釋字第785號解釋意旨，調整公務人員保障法所定復審及申訴、再申訴救濟範圍，自即日起實施，請查照轉知。

(參考網址)

本所受委任之公務人員免職事件，確定判決高雄高等行政法院109 年訴字第 28 號判決，認公務人員考績法第12條第3項第1款至第8款免職事由為列舉規定，排除行政機關恣意解釋累積混用而為綜合評價而創設免職事由之可能。涉案公務人員雖有「出國未報備」及「曠職」之複數行為，個別之違紀行為均已各自之法令加以懲處（申誡、記過、記大過），然既皆不符合考績法第12條第3項各款所示之一次記二大過免職事由，即不得逕將該等複數違紀行為累積混用而為綜合評價，原處分機關將「曠職」未符合考績法第12條第3項第8款所定一次記二大過免職程度之行為，與「未報備出國」之行為綜合評價而以考績法第12條第3項第5款「言行不檢」事由予以一次記二大過免職，顯然混淆考績法第12條第3項第8款「曠職」與第5款「言行失檢，影響警譽」係屬構成要件不同之免職事由，其所為法律解釋及適用即有違誤，據此作成之原處分，於法自有未合，因此本件公務人員所受免職處分及復審決定均遭判決撤銷確定，得以回復職務。(高雄高等行政法院 109 年訴字第 28 號判決)