民代職務範圍採實質認定，是憲法訴訟的好課題！

最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5217號裁定，認民意代表「職務上之行為」，不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，如實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於公務員職務受賄罪之「職務上之行為」。

統一法律見解之大法庭裁定，與改制前之民刑、行政庭決議，性質上屬於司法行政命令，得以回溯適用嗎？不經由修法途徑，而以終審法院之大法庭裁定擴張刑事法律之文義，採所謂的實質認定說，並據以論罪科刑，除了會有因人而異、濫用自由心證之職權行使之虞外，能否經得起罪刑法定主義或法律保留原則的檢驗呢？

為杜絕民代不法關說，不經由修法，而以大法庭之裁定規避修法，難免在個案審判時對「實質」認定因人而異，令人民無法預測司法見解，恐怕更難以博取人民對司法的信賴，一旦作為個案論罪科刑的依據，將會是憲法訴訟一個好的課題。3/9 fb

被惡意缺席生父的喪禮，得否請求慰撫金?

父親甲往生，子女乙丙無正當理由不通知其父親生前已認領之非婚生子女丁，訃聞也未記載丁之姓名，而直接將遺體火化下葬並辦理死亡登記，才將死訊通知丁。丁得否依民法第195條第1項前段規定之「其他人格法益」受侵害，而請求因不能與生父見最後一面，受有無比精神痛苦之精神慰撫金?最高法院110年度台上字第2399號民事判決，認此種情形「難謂其人格法益未受不法侵害」，而廢棄原審以乙、丙並無通知義務且未背於善良風俗、其行為並無不法性為由，否定丁的慰撫金請求之判決。3/6FB

稅捐已逾核課期間，即不得再核課補徵。是王道！

訴請返還借名登記物之民事訴訟與遺產稅申報核課實務之重要實務見解：

律師的B計畫

律師協助刑事被告辯護時，不在判斷其是否有罪，而在於被告受無罪推定原則保護下，確保其得接受公正、公平的偵審程序。但是如綜合卷證資料，基於律師專業確信被告難以脫卸罪責時，適時剖析證據資料並提醒是否考慮認罪，也就是是否接受所謂的B計晝？今天台中高分院宣判的一件刑案，幸好其中兩名當事人有及時接受律師的專業意見，一位才得由原來的徒刑四年，併科罰金二百萬元，減為徒刑一年十月，緩刑三年，並附帶捐八十萬元；一位由一年二月改判減為徒刑六月，得易科罰金，均得以免於牢獄之災。其餘維持一審無罪答辯之被告，則仍被判處四或五年徒刑。2/22 fb

賀　金石法律第16件䆁憲案（112憲判2）成功！

金石法律成功為法律扶助刑事被告聲請釋憲，憲法法庭112年憲判字第2號判決宣告刑事訴訟法第420條第1項第6款規定再審事由所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違。聲請人於判決送達之日起30日內，就原因案件得依法定程序向再審之該管法院聲請再審。

＊憲法法庭112年憲判字第2號判決：https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=309945

律師酬金可向他造請求賠償？

按我國民事訴訟法，在事實審固未採律師訴訟主義。然當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，如可認為因他造之侵權行為所受之損害者，非不得向他造請求賠償。倘上訴人為起訴保全證據，請求公證人公證網頁資料與列印資料相符；為免被上訴人侵權行為造成損害之擴大，請求媒體撤除報導，基於專業分工，委請律師與眾媒體折衝交涉，因而支出之費用，是否均非屬於伸張權利或防禦上所必要之範圍內，而不得請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任?非無研求餘地。

以上，是最高法院110年度台上字第3302號民事判決之意旨，可供參考。
ps.
最高法院為法律審，採律師強制代理制度，律師酬金須由最高法院裁定，核定金額經常低於國稅局所公布各地一個審級律師酬金的課稅基準，而遭當事人抱怨。112.2.13 fb

疑惑終於有解

針對外配申請居留簽證經主管機關駁回事件，憲法法庭111憲判20號判決終於肯認本國配偶得以婚姻自由受限制為由，經訴願未獲得救濟時，向行政法院提起撤銷之訴，維護其與外配共同經營婚姻生活之婚姻自由。1/5 fb

保險契約得作為借名契約之標的？

借名登記，是近年來法院的熱門議題，甚至有可否以借名契約，由甲委任乙出名為保險契約之要保人而滋生的爭議事件。

「按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法72條定有明文。又法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言。而所謂有背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為有背於國家社會之一般要求或利益，或社會一般道德觀念之情形而言，是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之。其次，保險法所稱要保人，指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險契約，並負有交付保險費義務之人，是以僅要保人對保險利益有處分權限；再者，因保險契約涉及保險利益之有無及道德風險，如許可成立借名契約，將影響保險人對保險風險及保險利益之評估，且保險制度為廣義金融秩序之重要環節，保險制度之正常運作與否對社會金融秩序有莫大之影響，如保險人對保險風險之評估產生錯誤，而為不當之理賠或保險給付、保險費之收取，均將影響社會金融秩序。準此，保險契約無成立借名契約之可能，縱以保險契約作為借名契約之標的，亦屬違反公共秩序而無效。」

打官司要「博杯」！？
這次不用總統特赦了。

國安局3官員拜訪三立新聞部副總及總監後，邀請二人午餐，賓客雖未出席，用餐後仍以公務為由報帳，趁機詐取2460元餐費，以刑法詐欺等罪論罪科刑，並宣告緩刑2年。

本件檢方起訴利用職務上機會詐取財物之貪污治罪條例犯罪，惟地院認為被告劉等三人單純是辦理公關事務人員的身分，對核銷承辦人員施用詐術，不是利用辦理工作機會，或職務上衍生的機會，向公關對象等詐取財物，劉等人所為和職務無關，不涉貪污治罪條例之罪，另依刑法以劉等3人犯行使公務員登載不實文書罪、使公務員登載不實罪，詐欺取財罪，從重論以行使公務員登載不實文書罪。法官並審酌，劉等三人未謹慎了解公關餐費的核銷規定，及解讀之誤差，認為可以在公關對象未到場情況下，仍申請核銷經費，而填載不實事項發票、行使登載不實文書之手段，損害國安局承辦人員審核專案經費控管之正確性。法官考量被告認罪、繳回犯罪所得，依刑法行使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑1年，均緩刑2年。

個人擔任審辯以來，始終主張公務人員欠缺行使公權力之外部關係的詐欺行為，應構成刑法上之詐欺罪，不成立貪污治罪條例之詐欺罪。之前，同類型案例即少將參謀長核銷2880元餐費遭判貪污詐欺罪4年6月三審定讞，幸經總統特赦才免牢獄之災並保住退休俸祿案例之見解應予變更為是。111.12.15 fb

金石釋憲第十五案出爐

金石法律為台大法律系教師聲請釋憲

累計釋憲第十五案(憲法法庭111年憲判字第12號)

為捍衛大學教師之職業自由
挑戰教師評鑑細則違反正當法律程序原則等
但仍被宣告合憲

金石國際法律事務所 謹誌111.07.29

＊憲法法庭111年憲判字第12號判決：https://cons.judicial.gov.tw/judcurrentNew1.aspx?fid=38